Маляр: Не надо давать шанс России загонять в Гаагу наши дела нашими же руками G

– Насколько много в Украине за шесть лет войны совершено преступлений, которые подпадают под юрисдикцию Международного уголовного суда (МУС)?

– Об этом неприятно говорить, но в 2014 году государство не могло контролировать тех, кто попадал в зону боевых действий. Не было ни времени, ни опыта – надо было просто идти и спасать страну. Тогда был дан героический отпор агрессору, но наряду с этим, действительно, имело место позорное явление, когда некоторые военные совершали преступления против мирного населения. Среди добровольцев оказывались люди, которые скрывались от уголовного преследования, или которые шли на войну, чтобы легально совершать преступления. Это явление имеет место на любой войне, и, к сожалению, мы не стали исключением. Фактов преступлений против мирного населения у нас не так много. Преимущественно они совершались в 2014–2015 годах.

Правозащитные организации эти случаи зафиксировали, задокументировали, интервью у жертв и свидетелей взяли и передали не только нашим правоохранительным органам, но и разным европейским структурам. Международное сообщество пристально следит за тем, чтобы Украина привлекала к ответственности за военные преступления и преступлений против человечности не только лиц, воюющих на стороне агрессора, но и воинов ВСУ, а также добровольцев.

Бытует мнение, что "своих" мы вообще не привлекаем к ответственности за военные преступления. Такая точка зрения ошибочная и направлена на дискредитацию Украины в смысле избирательности правосудия. На самом деле у нас есть осужденные бойцы ВСУ, просто они привлекались к ответственности по общеуголовным статьям, потому что в нашем Уголовном кодексе нет большинства военных преступлений и преступлений против человечности. Достаточно вспомнить резонансные дела батальонов "Айдар", "Торнадо", "Донбасс", "Днепр-1", открытые по фактам совершенных в отношении гражданских лиц преступлений.

Просто ни юридическая теория, ни практика в Украине оказались не готовы к войне. Тема преступлений против мира, или военных, или против человечности раньше не была для нас актуальной. Очевидно, потому, что раньше преступлений такого характера у нас не было. Никто не знал, как их расследовать. Более того, далеко не все преступления, предусмотренные международным правом, отображены в нашем уголовном законодательстве.

– А украинская правоохранительная система знает о совершенных преступлениях, или информация есть только у европейских институций, которым передали сведения правозащитники?

– У нас неправильное представление и понимание стыда, поэтому подобные факты боятся обнародовать. Однако стыдиться тут нечего. Это явление не является исключительно украинским феноменом. Когда идут боевые действия, неизбежно отдельные бойцы воюющих сторон совершают преступления против гражданских лиц. Такие факты надо признавать, осуждать. Они не бросят тень на настоящих героев, которые пошли защищать страну, ведь каждый из нас хорошо знает, что в любой группе людей есть нарушители, даже в среде священников и ученых.

Наоборот, об этом надо говорить. Надо показывать цивилизованность нашего государства и показывать, что мы эту проблему решаем. В стране должна быть справедливость. Если люди пострадали, они должны почувствовать, что справедливое государство наказало виновных.

Сейчас у нас нет системных широкомасштабных преступлений против мирного населения. Я считаю, что Украина справилась с этим вызовом довольно быстро. Добровольческие батальоны перешли под командование ВСУ. Это огромный плюс. И если мы еще накажем людей, совершивших преступления против мирного населения, то покажем миру, что наше правосудие одинаково относится ко всем гражданам.

К сожалению, есть пострадавшие, которые обращались с заявлениями в наши силовые структуры, но так и не увидели справедливости. Есть факты, описанные правозащитными организациями, когда производство открывали, а приговора не было. А нам надо обязательно привлечь людей к ответственности. И желательно сделать это до ратификации Римского статута.

Маляр: Нарратив "необъявленная", или "непризнанная" война я считаю информационной спецоперацией Кремля. Фото: Anna Maliar / Facebook

– Ратификация статута поможет нам упорядочить эти процессы?

– В Украине сегодня распространено мнение, что нам надо как можно скорее ратифицировать статут. Тогда мы сможем привлечь к ответственности военных преступников, прежде всего, страну-агрессора и, возможно, тех украинцев, которые перешли на сторону врага и совершили преступления против Украины.

Летом 2019 года я была в командировке в Международном уголовном суде как раз в том департаменте, который занимается исками Украины. У меня состоялась беседа о перспективах привлечения к ответу РФ за агрессию. Поясню простыми словами: Римский статут – это условно уголовный кодекс, которым пользуется МУС. Его юрисдикция распространяется не на все преступления, а только на агрессию, военные преступления, преступления против человечности и геноцид. Украина обратилась в МУС с двумя заявлениями – о расстрелах на Майдане (Украина это рассматривает как преступление против человечности) и об агрессии России.

Юрисдикция МУС распространяется только на те страны, которые ратифицировали Римский статут. Обратите внимание, что наибольшие агрессоры мира не ратифицировали его. И среди них Россия. Я спросила у следователей, распространяется ли тогда юрисдикция МУС на граждан России, которые находятся где-то за пределами страны. И мне пояснили, что они не смогут задерживать этих людей. Потому что РФ не подписант статута, следовательно, ни на нее, ни на ее граждан действие статута не распространяется.

Мы понимаем, привлечь россиян будет сложно, тогда можем ли рассмотреть это дело в МУС и просто зафиксировать факт агрессии? Так бывает, когда совершено преступление, а найти преступника невозможно, но очевидно, что есть жертва, и это признается. На это мне ответили, что такой процедуры в МУС нет. Если они не смогут начать процесс из-за физического отсутствия подсудимых, то они не зафиксируют и не установят факт агрессии.

Возникает тогда еще вопрос: А что же дает Украине ратификация Римского статута? С одной стороны, если мы станем членом большой семьи стран, на которых распространяется юрисдикция МУС, то у нас немного расширятся права. Мы, например, сможем участвовать в назначении судей. Но увеличит ли это наши шансы в привлечении РФ к ответственности? Нет. Тогда что это меняет? Это увеличивает шансы привлечения к ответственности граждан Украины, которые совершали военные преступления или против человечности.

Сейчас на линии фронта не совершаются подобные преступления, но в 2014–2015 годах были случаи, которые могут подпадать под признаки военных преступлений. И если мы ратифицируем Римский статут до того, как национальные суды осудят бойцов ВСУ и добробатов за совершенные преступления против гражданских лиц, то мы должны быть готовы, что первыми в Гаагу попадут представители ВСУ, а вовсе не россияне или бойцы незаконных военизированных формирований "ДНР/ЛНР". Москва для этого уже все сделала, одних деятелей устранила, другим – дала свои паспорта. Мы знаем, что на оккупированной территории выдано 300 тыс. российских паспортов, в том числе с целью помочь многим избежать международной уголовной ответственности.

– То есть жителей ОРДЛО, которые совершали преступные действия против Украины и ее граждан, но успели получить российский паспорт, судить в Гааге не будут?

– Совершенно верно. Без защиты в данной ситуации остаются именно граждане Украины, которые воевали против России. И Россия сделает все возможное, чтобы в Гааге если суд и состоялся, то показал, как украинцы убивали украинцев. Возникает вопрос: надо ли осуждать людей за совершение во время военных действий военных преступлений и преступлений против человечности? Безусловно. Никаких сомнений. Но у Украины есть сейчас только один выбор – сделать это в рамках национального законодательства. И только потом ратифицировать Римский статут. Иначе Россия нашими же руками первая доведет до Гааги кейсы украинцев.

– Выходит, любого украинского воина можно судить в Гааге?

– Нет. Чтобы попасть на рассмотрение в МУС, дело должно иметь несколько признаков. Например, преступления против человечности, когда речь идет об издевательствах над мирным населением, должны иметь характер широкомасштабного или систематического нападения на гражданских лиц. У нас сейчас нет ни широкомасштабных, ни системных нападений. Единичные преступления, когда, например, какой-то военнослужащий изнасиловал гражданское лицо, рассматриваются как изнасилование.

Но если преступления совершались систематически и широкомасштабно (как, например, в деле батальона “Торнадо”), тогда можно дискутировать, что это преступления против человечности или военные преступления, которые уже подпадают под юрисдикцию МУС. Но если эти бойцы осуждены на национальном уровне, то они не будут осуждаться повторно. Гаага рассматривает только те производства, по которым не справилось национальное правосудие и национальные правоохранительные органы. Поэтому очень важно, чтобы мы с этим справились самостоятельно.

– Выходит, Россия и ее лидеры не будут осуждены в Гааге...

– Я спрашивала многих специалистов по международному уголовному праву. Они не верят, что Россию привлекут к ответственности. В Римском статуте записано четыре вида преступлений, на которые распространяется юрисдикция МУС, – геноцид, военные преступления, агрессия и преступления против человечности. Но долгие годы определения агрессии в Римском статуте не было, соответственно, и дела по фактам агрессии не рассматривались.

Теперь внимание! Определение преступления агрессии разрабатывалось странами – участницами Римского статута около 10 лет. И Россия, которая не ратифицировала Римский статут, тем не менее участвовала в комиссии по разработке определения агрессии. К ней прислушивались, шли на ее требования, а она, в свою очередь, как могла, затягивала этот процесс и предлагала наиболее выгодные для нее формулировки.

Когда поправки к Римскому статуту с определением преступления агрессии, наконец, вступили в силу, война в Украине уже длилась несколько лет. Поэтому привлечь Россию за агрессию, начатую в 2014 году, довольно сложно. Во-первых, потому что на Россию не распространяется юрисдикция МУС, во-вторых, потому что акт агрессии начался до того, как у МУС появилась юрисдикция на рассмотрение подобных дел. То есть шансы привлечь Россию к ответственности через Международный уголовный суд за агрессию, начатую в 2014 году, крайне низкие.

Да и в определении преступления агрессии, в создании которого принимала участие Россия, для Украины мало хорошего. В этом определении максимально ограничен круг субъектов, которых можно привлечь за агрессию, – по сути, это только командование. Рядовых участников незаконных вооруженных формирований, которые взяли в руки оружие, невозможно привлекать. Таким образом, Россия сделала все, чтобы избежать международной уголовной ответственности за начатую войну.

– А российского президента Владимира Путина-то хоть можно будет наказать?

– В теории. Но на практике Россия, согласно конституции, не выдает своих граждан международным судебным институциям. Кроме того, Путин же планирует внести в конституцию РФ пожизненную неприкосновенность бывших президентов. То есть он застрахуется даже от национального правосудия в случае смены власти.

– Каким образом мы можем привлечь к ответственности людей, совершивших преступления против Украины?

– Тут есть определенные проблемы. Судам сложно кого-либо привлекать к ответственности за агрессивную войну или за военные преступления, если официальная позиция власти состоит в том, что на востоке у нас АТО – вот в чем ключевая коллизия. Более того, у нас есть законы, где одновременно зафиксированы и война, и АТО. Например, в законе "Про военно-гражданские администрации" установлено, что в Украине одновременно, в одном и том же месте, в одно и то же время происходит антитеррористическая операция и "сопротивление вооруженной агрессии". То есть одни и те же события имеют две разные юридические оценки. Какую из них должны использовать в своей работе следователи, прокуроры и судьи?

Я изучила приговоры по преступлениям, совершенным в зоне боевых действий, и насчитала пять подходов к правовой оценке действий людей, посягнувших на территориальную целостность Украины. Это разные комбинации статей Уголовного кодекса, касающиеся одних и тех же действий граждан, взявших в руки оружие и выступивших на стороне незаконных вооруженных формирований, и тех, кто содействовал их деятельности. Это произошло, прежде всего, по вине украинской власти, которая с самого начала войны так и не сформировала единый юридический подход к оценке событий на востоке и в Крыму.

Нарратив "необъявленная", или "непризнанная" война, я вообще считаю информационной спецоперацией Кремля. Так говорить нельзя. Это огромная юридическая ошибка, которую наше государство почему-то не опровергло. На самом деле, чтобы считать войну войной не нужно какого-то объявления, или признания одной из сторон этой войны. Философия международного права состоит в том, что война признается таковой по факту применения насилия одним государством по отношению к другому.

Поэтому, украинской власти в 2014 году надо было обратиться к международному праву, которое является частью украинского законодательства, а именно к резолюции Генеральной ассамблеи ООН от 1974 года и не применять к войне аббревиатуру АТО. В этой резолюции четко определено, что такое война, а на языке международного права – преступление агрессии.

Из всех перечисленных в ней действий, которые являются агрессией, два точно описывают ситуацию Украины. Во-первых, это любая аннексия. Сам факт аннексии автоматически означает, что в Украине война. И не имеет значения – приняла Верховная Рада постановление или нет, огласил Путин это или нет. Пока украинская власть ничего не сделала, чтобы убедить своих граждан и вычеркнуть этот российский нарратив о "необъявленной" или "непризнанной" войне из информационного оборота. А это, в свою очередь, отразилось и на решениях судов. У нас только 17 приговоров по войне. Во всех остальных – как будто войны и нет.

Во-вторых, агрессией согласно резолюции об агрессии является засылка государством или от имени государства вооруженных банд, групп, иррегулярных сил или наемников, которые осуществляют акты применения силы по отношению к другому государству, или значительное участие государства в таких действиях. Это фактически и есть создание гибридных вооруженных формирований "ЛДНР". Таким образом, ключевая проблема квалификации преступлений в том, что из поля зрения прокуратуры и судов выпал факт войны.

Надо понимать, что само создание Россией этих незаконных военизированных формирований или квазиреспублик – это и есть один из способов ведения войны, который сегодня в мировой науке описан как "гибридность". То есть это не терроризм и не сепаратизм – это гибридный метод ведения войны.

С юридической точки зрения все происходящее в Крыму и на востоке Украины – в чистом виде ст. 437 Уголовного кодекса "подготовка, планирование, развязывание и ведение агрессивной войны". Создание квазиреспублик – одно из проявлений войны, а не терроризм. Я опасаюсь, что тысячи людей, которых осудили за террористическую деятельность, могут обжаловать приговоры, обратившись в международные судебные инстанции, например, в Европейский суд по правам человека. Потому что в их действиях действительно нет признаков террористической деятельности, так как терроризм не предполагает посягательство на территориальную целостность страны.

Несмотря на очевидное несоответствие названий "АТО" и "ООС" реальным событиям, до сих пор нет четкой, понятной, единой, в смысле, единственной, юридической позиции власти относительно войны в Украине, которая бы отражалась в законах и приговорах судов.

Еще один вопрос, не имеющий однозначной формулировки, – это дата начала войны. Каких только дат начала войны нет в приговорах судов – и день провозглашения этих якобы республик, и день проведения незаконных "референдумов", и уход от точных дат с помощью формулировки "весной 2014". Вариантов очень много. Но ведь на самом деле есть конкретная дата. Это день, когда впервые появились зеленые человечки в Крыму. Эта дата, например, запечатлена на государственной награде РФ – на медали "За возвращение Крыма" – 20 февраля 2014 года.

– Почему, по-вашему, высшее руководство страны решилось на АТО, но не осмелилось ввести в оборот слово "война"?

– Есть разные догадки, почему власть оценила события, как антитеррористическую операцию. Как вариант, главнокомандующий не захотел брать ответственность на себя и возложил ее на СБУ, потому что именно эта служба несет ответственность за антитеррористическую операцию.

Возможно, была какая-то хитрая комбинация, которой мы не понимаем. Возможно, это было сделано в угоду Путину, ведь в российской юридической литературе очень прочно сформировалась позиция, что на востоке Украины терроризм, а значит, о какой войне России против Украины можно говорить. А возможно, формулировка АТО выгодна Западу, ведь это они подписывали Будапештский меморандум о гарантиях безопасности для Украины. И война против Украины одного подписанта этого меморандума и бездействие остальных – это прямой укор Западу и слабости международного права как инструмента обеспечения мира.

В любом случае, называть войну АТО было неправильно. В итоге следователи, прокуроры, судьи уже не могли отклоняться от этой генеральной линии. Они, по сути, оказались заложниками официальной позиции власти. Смелее следователи, судьи и прокуроры стали только после 2018 года, когда название АТО заменили официально на ООС. Это отслеживается даже по уголовным производствам. Ранее правоприменительная практика была связана этим названием АТО.

Маляр: Есть смелые судьи, которые зафиксировали, что в Украине агрессия. У нас уже есть таких 17 приговоров. Фото: Anna Maliar / Facebook

Еще одна проблема – власть не выработала единый алгоритм, как юридически правильно должны называть незаконные вооруженные формирования на востоке. Если вы откроете уголовное производство даже по террористическим статьям, то вы увидите множество вариантов и подходов к юридической оценке "ЛДНР". И это отразилось и в текстах СМИ, и на речах политиков. А вообще-то сразу должно было появиться единое название, чтобы не было в широком употреблении "ополченцев", "непризнанных республик" и всего прочего.

Приведу цитаты из приговоров:

"Самостоятельно созданные радикально настроенные не предусмотренные законом вооруженные формирования, которые подконтрольны самопровозглашенной Донецкой народной республике". – У нас нет никаких самопровозглашенных республик. Мы должны определиться, что идет агрессивная война, а это – незаконные формирования агрессора. И только такая формулировка! Потому что, когда мы пишем "самопровозглашенная Донецкая республика", мы легализуем их, утверждаем, что там сепаратизм, а не агрессия Российской Федерации.

Вот еще одна цитата из приговора: "Создание незаконного государственного образования "ДНР". – Невероятно, но эта фраза прошла через следствие, прокурора и уже нашла отражение в приговоре суда. То есть с самого начала все участники уголовного процесса именно так квалифицировали действия, созданного Россией бандформирования.

Или вот еще один подход: "Создано стойкое иерархическое объединение преступная организация так называемая "Донецкая народная республика". – Это более адекватно, но тоже не отражает суть того, что у нас война.

"Незаконное вооруженное формирование самопровозглашенная ДНР". – Следователь, прокурор и судья не посчитали нужным взять "ДНР" хотя бы в кавычки.

И такой разнобой по всем уголовным производствам, касающимся событий на востоке Украины. Но такого не должно быть. Я не понимаю, почему еще в 2014 году власть не создала и не распространила памятку или словарь юридически корректных новых слов и названий, появившихся в нашем лексиконе в связи с войной. Это актуально по сей день. Ведь даже люди и СМИ с государственнической позицией, употребляя некорректно названия "ЛДНР", учреждений, которые там осуществляют захват власти – попросту их легализируют.

Я веду занятия в Национальной школе судей Украины как раз о сложностях юридической оценки политических событий. Я предлагаю свою формулу оценки действий участников так называемых "ЛДНР", а именно – через призму агрессивной войны. То есть люди, взявшие оружие в составе сил "ЛДНР", совершают одну из форм ведения агрессивной войны, а не террористическое преступление. И у нас уже есть таких 17 приговоров. Есть смелые судьи, которые зафиксировали, что в Украине агрессия.

Более того, в нескольких из этих приговоров описаны признаки гибридной войны. Первое – это использование незаконных вооруженных формирований, которые в действительности финансируются Россией. И второе – ведение информационной войны. Сегодня информация – более сильное оружие, чем пушки или танки. Потому что информация позволяет захватить территорию соперника без разрушения инфраструктуры. Это более дешевый способ, который позволяет захватывать сознание населения, формировать общественное мнение. И эти факты зафиксированы в приговорах. Но власти необходимо обязательно создать правовую основу для единой модели юридической оценки событий в Крыму и на востоке. Иначе мы станем жертвой этого беспорядка в законодательстве и в правоприменительной практике.

– Правильно ли я поняла, что из почти 2 тыс. приговоров по событиям на востоке только 17 прямо указывают, что у нас война. А что же в остальных?

– На конец 2019 года украинские суды вынесли 1803 приговора по делам, связанным с событиями на Донбассе. 560 приговоров – это создание террористической организации (так квалифицировали создание "ЛДНР"), 53 – теракт, четыре – втягивание в террористическую деятельность, четыре – призыв к террористической деятельности, 26 – финансирование террористической деятельности, более тысячи – создание непредусмотренных законом военизированных формирований (к слову, это корректная квалификация в стране, которая войну назвала АТО). То есть выходит, что примерно половина – это террористические преступления, половина – незаконные вооруженные формирования, и только 17 – война.

Преимущественно привлечены к ответственности люди, которые воевали на стороне "ЛДНР" или сотрудничали с ними. Но у нас не получили надлежащей юридической оценки действия людей, которые организовывали и проводили незаконные референдумы, хотя они должны понести уголовную ответственность. А также все те люди, которые сейчас выполняют властные функции в так называемых "ЛДНР", ведь они своими действиями совершают преступления против основ национальной безопасности Украины.

Мы физически не можем пока это сделать, потому что не контролируем временно оккупированную территорию, но должны к этому стремиться. Кроме того, посмотрите, сколько возвращено украинских пленных, которые свидетельствуют про пытки, которые они там прошли. Это и есть преступления против человечности, которые надо осуждать через Гаагу.

Конечно, вынесенные за шесть лет войны 1803 приговора – это мизер. Надо понимать, что государство не позаботилось ни о качестве этих производств, ни о людях, которые были вынуждены выносить решения по этим производствам.

Так, когда с временно оккупированных территорий переселялись правоохранители и судьи, они остались судьями, следователями, прокурорами преимущественно в Донецкой и Луганской областях, но на контролируемой части. И дела, касающиеся войны на востоке страны, по подследственности попадали именно к ним. Таким образом, государство поставило под угрозу безопасность этих судей и правоохранителей. И я думаю, это повлияло на качество расследований и приговоры.

Даже если им лично не угрожали, то все равно сложно говорить о непредвзятости, если у судьи или следователя на оккупированной территории, скажем, остались больные родители, или имущество, или родня. Это могло серьезно снизить качество расследований, а возможно, даже уменьшило их количество. Этот вопрос я поднимала публично, говорила, что надо внести изменения в законодательство на время войны, чтобы дела о событиях на востоке Украины и в Крыму по подследственности передавали в другие регионы Украины, туда, где невозможно напрямую влиять на человека. Однако этого так и не сделали.

– Вы отметили, что надо наказать тех, кто организовывал и проводил референдумы. Посмотрите на пример той же Нели Штепы. Я как рядовой человек оцениваю это эмоционально и считаю, что правосудие в отношении нее не свершилось. А как вы такое можете расценить?

– Я не читала материалы этого дела. Но могу высказаться по другим приговорам, которые я читала. Чтобы вы понимали, в этих 1803 приговорах за посягательство на территориальную целостность Украины и за агрессию (которая просто иначе юридически оценена) нет никаких жестких наказаний. Возможно, лишь несколько приговоров предусматривают лишение свободы на существенный срок. Преимущественно наказания условные или не связанные с лишением свободы. Такова тенденция.

Это связано с несколькими моментами. Первый – такие дела должны рассматривать судьи, на которых невозможно влиять. Те, у кого нет родственников и недвижимости в ОРДЛО. Второе – следствие должно проводиться качественно. Ключевые ошибки в квалификации и доказывании вины допускаются именно во время досудебного расследования.

– А переквалифицировать?

– Есть нюансы. Как мне поясняли судьи, такие дела надо возвращать на новое расследование.

– Выходит, своими приговорами наши суды подтвердили, что войны в стране нет?

– Суды и прокуратура подтвердили официальную позицию власти о том, что у нас АТО, а не война.

– Вы как юрист видите возможность исправить это?

– Решение очень простое, для которого даже серьезной политической воли не нужно: просто надо желание.

Первое – создать для следователей, прокуроров, адвокатов, судей разъяснения и рекомендовать единый подход к рассмотрению таких дел. Рекомендации должны быть подкреплены нормами права. Следовательно, надо изменить законодательство, прежде всего, Уголовный кодекс. И государство, наконец, должно официальное признать, что у нас агрессия (война), и все происходящее в Крыму и на востоке стране – элементы этой агрессии, а не сепаратизм, терроризм или еще что-то. Да, война не нуждается в нашем признании с точки зрения международного права, но если мы хотим на национальном уровне наказать всех те, кто воюет против Украины, тогда мы должны официально назвать войну войной, а "ЛДНР" признать частью этой войны, а не сепаратистами или террористами.

Второе – внести изменения в законодательство, чтобы привести его в соответствие с международными нормами по военным преступлениям и преступлениям против человечности. Уже есть два таких законопроекта. Один даже в первом чтении принят. Насколько я отслеживаю, с ними работают в ВР и один из них таки будет принят.

И третье – нам самим в рамках национального правосудия надо привлечь к уголовной ответственности тех немногих людей, которые были в рядах ВСУ, но совершили преступления, подпадающие под определение военных или против человечности, и только после этого ратифицировать Римский статут. Не надо давать шанс России загонять в Гаагу наши дела, к слову, нашими же руками.